A mediação comercial em Portugal e no Brasil: um novo caminho para solução de conflitos empresariais

Ursula Ribeiro de Almeida

É inerente às relações empresariais a existência de conflitos entre os agentes econômicos, cuja solução muitas vezes se dá pela negociação em busca da manutenção das parcerias e acordos comerciais. Quando a negociação direta entre as partes interessadas não é suficiente para pacificação do conflito, o rompimento da relação comercial é inevitável e pode haver a sua judicialização. 

Tanto em Portugal como no Brasil, a solução judicial do conflito pode ser um caminho muito lento e pouco efetivo, seja em razão da incapacidade de o Judiciário lidar com o aumento exponencial de processos como da falta de experiência dos julgadores para tratar de litígios empresariais. 

Ambos os países modernizaram a sua legislação para oferecer outras opções para solução de conflitos empresariais de forma segura e efetiva. Trata-se dos meios alternativos de solução de conflitos (ou Alternative Dispute Resolution) dentre os quais estão inseridos a mediação, a conciliação e a arbitragem. A mediação e a conciliação são denominadas autocompositivos porque as próprias partes constroem a solução do conflito com a intermediação de um terceiro (mediador ou conciliador). Já a arbitragem é um meio heterocompositivo de solução de conflito, já que o litígio é solucionado por terceiro (árbitro ou câmara arbitral). 

A mediação é amplamente utilizada para solução de conflitos empresariais nos Estados Unidos e até recentemente era pouco conhecida em Portugal e no Brasil. No entanto, as novas leis sobre mediação introduzidas nos dois países – Lei n° 29/2013, de 19 de abril, em Portugal e Lei n° 13.140/2015 no Brasil – permitem que se utilize com mais frequência o referido método de pacificação dos conflitos.

Os princípios da mediação e a preservação das relações empresariais

As leis portuguesa e brasileira definem a mediação como um método de solução de conflito em que as partes interessadas buscam um acordo com o auxílio do mediador. O mediador é um terceiro neutro e imparcial escolhido pelas partes – ou indicado pelo tribunal na mediação pública (Portugal) ou judicial (Brasil) – que as auxilia a restabelecer a comunicação e, sempre que possível, construir um acordo. 

A “voluntariedade”, ou a “autonomia da vontade das partes”, é a base da mediação, pois ela somente se concretizará caso as partes interessadas desejarem. Assim como nas relações empresariais, iniciar a mediação e buscar um acordo depende exclusivamente da vontade das partes. Depois de iniciada a mediação, elas podem livremente desistir de prosseguir na negociação e buscar a solução jurisdicional ou arbitral. 

Ao contrário do processo judicial, a mediação é fundada na confidencialidade, cujo sigilo das informações deve ser resguardado pelas partes, pelo mediador e demais sujeitos que dela participaram. Assim, evita-se a exposição de informações sensíveis sobre os conflitos comerciais. O sigilo das informações apenas pode ser afastado em situações excepcionais (art. 5°, n° 3, da Lei portuguesa n° 29/2013, de 19 de abril: “3 e art. 30, § 3°, da Lei brasileira n° 13.140/2015).

As partes na mediação devem ser tratadas com igualdade pelo mediador. Na mediação privada (Portugal) ou extrajudicial (Brasil), o mediador é livremente escolhido pelas partes, que priorizarão selecionar alguém que tenha conhecimento e experiência no âmbito empresarial. Assim, por exemplo, em um conflito entre uma empresa automobilística e outra fornecedora de matéria-prima, pode-se designar um engenheiro ou administrador para atuar como mediador. Já na mediação pública (Portugal) ou judicial (Brasil), o mediador deverá preencher requisitos específicos previstos na legislação para exercer a atividade de mediação (art. 24°, n° 1, da Lei portuguesa n° 29/2013, de 19 de abril,  e art. 11 da Lei brasileira n° 13.140/2015). 

Mariana França Gouveia e Joana Campos Carvalho sintetizam as vantagens da mediação para as relações comerciais: “é algo que as empresas, na sua litigância comercial, procuram, na medida em que lhes permite uma resolução rápida e económica dos seus conflitos. Mais, permite, ao contrário da litigância normal, por regra mais agressiva, a manutenção da relação comercial é que, reestabelecida a comunicação entre as partes, é muito frequente que os interesses de ambos sejam facilmente conciliáveis, porque ambos querem maximizar os seus ganhos comerciais. Essa maximização passa, muitas vezes, por celebrar novos negócios, que trazem muito mais benefício económico presente e futuro do que uma indemnização.” (2017, p. 715).

A mediação e o papel do advogado

Ainda que a mediação seja um método consensual de solução de conflitos, o advogado tem papel central no auxílio das partes envolvidas na medida em que pode colaborar com a busca de alternativas para realização do acordo e esclarecer dúvidas. Sílvia Ventura Mota explica que o advogado “tem um papel fundamental nas diferentes fases do processo de acompanhamento e aconselhamento do seu cliente”, cabendo a ele “ouvir o seu cliente para determinar o problema em concreto, averiguar os fatos e os danos, analisar em conjunto os riscos, os custos e a duração provável da demanda ao seu cliente.” (2016, p. 26).

Considerando que o mediador não precisa ser bacharel em direito, a intervenção do advogado é indispensável para redigir os termos de acordo para que seja compatível com a legislação vigente e, consequentemente, sujeito à execução pela via judicial em caso de descumprimento. 

A lei portuguesa faculta a atuação do advogado na mediação comercial (art. 18° da Lei portuguesa n° 29/2013, de 19 de abril), assim como a lei brasileira na mediação extrajudicial (art. 10, caput, da Lei brasileira n° 13.140/2015). 

Uma questão discutida em Portugal se dá na situação em que uma das partes é representada por advogado e a outra não. Maria Clara Calheiros pondera que “é natural que esta última possua um sentimento de certa ‘desproteção” (2014, p. 60). A situação é particularmente agravada em casos de maior complexidade, pois “sem esse auxílio, muitas das partes não se sentirão suficientemente confiantes para participar num procedimento de mediação e recusá-la-ão” (CALHEIROS, 2014, p. 60).

A lei brasileira, por sua vez, soluciona esse problema ao facultar a representação por advogado na mediação extrajudicial, porém “comparecendo [apenas] uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas” (art. 10, par. único, da Lei brasileira n° 13.140/2015). Em um país substancialmente mais desigual do que Portugal, o legislador brasileiro fez a escolha adequada ao garantir que a mediação extrajudicial não transcorra quando uma das partes é representada por advogado ou defensor público e a outra não. Já na mediação judicial a intervenção de advogado ou defensor público é obrigatória, salvo nas causas de até 20 (vinte) salários mínimos de competência do juizado especial (art. 26 da Lei brasileira n° 13.140/2015).

Cláusula de mediação

As leis portuguesa e brasileira inovam ao permitir que se preveja em contrato, ou qualquer outro acordo firmado por escrito, a cláusula de mediação (art. 12° da Lei portuguesa n° 29/2013, de 19 de abril, e art. 2°, § 1°, da Lei brasileira n° 13.140/2015, respectivamente). Ou seja, as partes podem acordar previamente que os conflitos relativos à determinada relação comercial sejam submetidos à mediação antes de se propor ação judicial ou se iniciar a arbitragem

Em primeiro lugar, esclarecemos que a cláusula não impõe às partes a obrigação de celebrar acordo em mediação, mas apenas o comparecimento na sessão de pré-mediação, na qual qualquer uma delas pode optar por não prosseguir com a mediação e, então, adotar a medida judicial ou arbitral cabível. 

É importante que a cláusula de mediação preveja os critérios de escolha do mediador, a responsabilidade pelo pagamento dos seus honorários e das demais despesas, a forma de comunicação para o início da mediação e o local em que será realizada. Uma opção mais conveniente é escolher uma instituição de mediação, pois geralmente ela dispõe de uma lista de mediadores, regras procedimentais básicas para sua realização e custo do procedimento e honorários dos mediadores. Seja em Portugal ou no Brasil, existem diversas instituições confiáveis que podem ser eleitas no contrato para conduzir a mediação. 

A vantagem da cláusula de mediação é estabelecer um ambiente neutro para negociação, caso o contato direto entre as partes não seja suficiente para se estabelecer um acordo. Também é uma oportunidade para que o advogado ingresse na intermediação da negociação – com uma visão mais técnica e menos emocional da situação –, sem necessariamente instaurar um processo judicial ou arbitral, que por si só acirra os ânimos. Se realmente o acordo não for viável, as portas do Judiciário e da arbitragem continuam abertas. 

O acordo e a efetividade da mediação

A mediação é uma opção de solução do litígio que não causa prejuízo à tutela do direito das partes interessadas, pois o início do seu procedimento implica na suspensão dos “prazos de caducidade e prescrição” até a “conclusão do procedimento de mediação motivada por recusa de uma das partes em continuar com o procedimento, pelo esgotamento do prazo máximo de duração deste ou ainda quando o mediador determinar o fim do procedimento” no direito português (art. 13°, n° 2, da Lei portuguesa n° 29/2013, de 19 de abril), e do prazo prescricional “enquanto transcorrer o procedimento de mediação” no direito brasileiro (art. 17, par. único, da Lei brasileira n° 13.140/2015). Ou seja, caso não haja acordo na mediação ainda haverá prazo suficiente para requerer a tutela do direito por meio da via judicial ou arbitral. 

Aplicadas adequadamente as técnicas pelo mediador, combinada com a cooperação das partes, a mediação pode resultar na pacificação do conflito por meio do acordo. 

Tanto em Portugal como no Brasil, o acordo celebrado na mediação constitui título executivo, desde que preencha os requisitos impostos pelas respectivas legislações. O acordo não homologado judicialmente tem força executiva em Portugal (art. 9° da Lei portuguesa n° 29/2013, de 19 de abril) e constitui título executivo extrajudicial no direito brasileiro (art. 20, par. único, da Lei brasileira n° 13.140/2015). 

Também em ambos os países o acordo pode ser homologado judicialmente e, nesse caso, é tratado como título executivo judicial (art. 14° da Lei portuguesa n° 29/2013, de 19 de abril e art. 20, par. único, da Lei brasileira n° 13.140/2015). Ou seja, possibilita-se que o acordo seja executado pelo mesmo procedimento de execução de sentença. Dependendo da natureza do litígio, admite-se até mesmo a homologação do acordo por árbitro ou câmara arbitral, cuja decisão de homologação tem a mesma força executória da sentença judicial. 

Considerações conclusivas

As novas leis portuguesa e brasileira permitem que a mediação seja um caminho seguro e efetivo para solução de conflitos empresariais na medida em que estabelecem os conflitos sujeitos à mediação, definem o papel e responsabilidades do mediador, preveem as diretrizes gerais para a mediação judicial e extrajudicial e conferem força executiva ao acordo. 

A opção pela mediação nos conflitos empresariais pode ser positiva independentemente do seu resultado porque mantém o conflito sob sigilo e as partes têm o controle da sua condução. Caso haja acordo, é provável que as partes consigam manter a sua relação empresarial porque a solução se deu com base em amplo diálogo nas sessões de mediação. Mesmo se o acordo não for possível, não haverá prejuízo porque o prazo de prescrição ou decadência ficou suspenso durante a mediação e ainda será possível iniciar a demanda judicial ou arbitral. 

Referências

BRASIL. Lei n° 13.140, de 26 de junho de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm

CALHEIROS, Maria Clara. Os intervenientes na mediação. Advogados e mediadores: qual o seu papel? In: CALHEIROS, Maria Clara (Organ.). Uma nova mediação: notas a partir das experiências portuguesa, espanhola e brasileira. Braga: Escola de Direito da Universidade do Minho, 2014, p. 51-61.

GOUVEIA, Mariana França; CARVALHO, Joana Campos. O regulamento de mediação do Centro de Arbitragem Comercial da CCIP. Revista da Ordem dos Advogados, n° 3-4, Lisboa, p. 711-7139, jul./dez. 2017.

MOTA, Sílvia Ventura. A representação pelo advogado na mediação. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra, 2016.PORTUGAL. Lei n° 29/2013, de 19 de abril. Disponível em: https://dre.pt/pesquisa/-/search/260394/details/maximized

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